Monthly Archives: юли 2008

Насоки по политиките за заетостта

С Решение 2008/618/ЕО относно насоки за политиките по заетостта на държавите-членки Съветът определя насоките до 2010 г. Насоките предвиждат, че до 2010 г. следва да се постигне 70 % средно равнище на заетост за Европейския съюз.

Правила относно преразглеждане на решения на Първоинстанционния съд

В Процедурния правилник на СЕО се създава нов Дял IV А, уреждащ производството за преразглеждане от Съда на решенията на Първоинстанционния съд (чл. 225, пара. 2 и 3 ДЕО).

Създава се специален състав по производствата за преразглеждане. Той се състои от председателя на Съда и от четирима от председателите на състави от петима съдии.

Решение на КЗК за адвокатските дружества

Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла по искането на редица водещи български адвокатски дружества срещу представителства на чуждестранни адвокатски дружества, регистрирани като клонове или търговски дружества в България.

Вече обърнах внимание на общностноправната уредба на адвокатските услуги.

От решението на КЗК се разбира, че някои от ответните страни по производството са направили възражение за приложението на Директива 98/5/ЕО, и по-конкретно член 11 от нея. Те твърдят, че „единствената възможна форма за регистрация на клон на чуждестранно дружество в България е по реда на Търговския закон“, както и че „разпоредбата на чл. 59 от ЗА, противоречи на европейското право“.

КЗК правилно посочва, че спорът не следва да се препрати за решаване от Европейската комисия, каквото искане е постъпило.

Наред с другите доводи на молителите и ответните страни, КЗК разсъждава върху цитираното от страните общностно законодателство и по-конкретно чл. 11 на Директива 98/5/ЕО.

Според КЗК:
„Чл. 11 (1) изрично допуска съвместна практика на адвокати под професионално звание по произход в приемащата държава членка, [но] се посочва, че когато основополагащи правила, които уреждат дейността на тази група в държавата-членка по произход, са несъвместими с основополагащите правила, произтичащи от законите, правилниците и наредбите на приемащата държава-членка, последните имат предимство, доколкото спазването им е оправдано от гледна точка на обществения интерес с оглед защитата на клиента и на трети лица.

Такъв е и духът на директивата, доколкото в преамбюла й се посочва, че тя не се стреми нито да промени правилата, уреждащи професията в приемащата държава, нито да освободи адвоката от спазването на тези правила“ и „адвокатите „следва да се подчинят на задължението за вписване при компетентния орган на приемащата държава -членка“.

Следователно, на първо място по подобие на ЗА и тази директива предвижда, че адвокатите, респ. сдруженията на адвокати, следва да са надлежно регистрирани по националното законодателство.

Директивата предвижда, че при противоречие между реда за осъществяване на адвокатска дейност в държавата по произход и реда, в приемащата държава, превес има вторият ред, доколкото така се обезпечава защитата на обществения интерес.“


КЗК не разбира, че става дума за различни хипотези. Първо, чл. 11, пара. 1 се отнася до правната възможност да се регистрира клон или представителство в друга държава членка, когато един или няколко адвокати от една група желаят да практикуват чрез такъв клон или представителство в приемащата държава. Второ, посочените ограничения са възможни само ако се засягат основополагащи разпоредби на националното право на приемащата държава и ако (а не доколкото!!!) те обезпечават обществения интерес с оглед (забележете!!!) защитата на клиента и на трети лица.

КЗК очевидно спира да чете на параграф 1 на член 11 от Директива 98/5/ЕО. Защото, както вече посочих в предишния пост, параграф 2 гласи:

„2) Всяка държава-членка разрешава на двама или повече адвокати от една и съща група или от една и съща държава-членка по произход, които практикуват на нейна територия под професионалното звание по произход, достъп до форма на съвместна практика. (…) Условията и редът, по който тези адвокати упражняват съвместна практика в приемащата държава-членка, се уреждат от законите, правилниците и наредбите на тази държава-членка.“

Чл. 11, пара. 3:

„3) Приемащата държава-членка приема необходимите мерки за допускане на съвместна практика и:
a) между няколко адвокати от различни държави-членки, които практикуват под професионалното звание по произход;
б) между един или повече адвокати, посочени в буква а), и един или повече адвокати от приемащата държава-членка.“

Дотук директивата се занимава с правната възможност за съвместна практика на адвокати под професионалното звание в приемащата държава-членка.

Това, което буди в мен недоумение, е липсата на правен анализ от КЗК на чл. 12 от директивата:

„Член 12

Фирма на групата

Независимо от условията и реда, по който адвокатите практикуват в приемащата държава-членка под професионалното звание по произход, те могат да използват фирмата на всяка група, в която членуват в своята държава-членка по произход.

Приемащата държава-членка може да поиска освен посочената в първа алинея фирма, да се посочат правният статут на групата в държавата-членка по произход и/или имената на членовете на групата, които практикуват в приемащата държава-членка.“

Що се отнася до духа на директивата, припомням на КЗ позоваване 15 от преамбюла на 98/5/ЕО:

„(15) като имат предвид, че поради икономически и професионални съображения, в Общността се налага тенденцията за съвместна практика на адвокати, включително под формата на сдружаване; като имат предвид, че обстоятелството на съвместна практика в държавата-членка по произход не следва да се използва като претекст за недопускане или затрудняване на адвокатите от такава група да се установят в приемащата държава-членка; (…)“.

В заключение – нека бъда разбран правилно. Най-вероятно има нарушение на правилата на ЗЗК, но Закона за адвокатурата в сегашния си вид явно не съответства на изискванията на Директива 98/5/ЕО. Не е правомощие на КЗК да преценява духа на директивата; в случай, че има спор за тълкуването на общностното право. При положение, че ответните страни обжалват решението пред ВАС, следва да се поиска произнасяне на СЕО относно тълкуването на чл. 11 – чл. 13 от Директива 98/5/ЕО. ВАС е длъжен да поиска даване на преюдициално заключение при разглеждане на делото в петчленен състав (арг, чл. 43 ЗЗК, чл. 145 и сл. АПК, вр. чл. 234 ДЕО).

Не ми се струва удачно всеки път да се търси тълкуване на общностното право от СЕО като последна мярка, когато е явно, че има спор за тълкуването му. Отделен е въпросът как се създава институционален капацитет за прилагане на общностното право от решаващ орган по правен спор.

ЕК впрочем може да бъде сезирана в случая за неизпълнение на  общностното законодателство (чл. 226 и следващите ДЕО).

Конкретни нередности по индикативните показатели

Тук съм обобщил някои от нередностите и нарушенията, които е установила Европейската комисия по 6-те индикативни показателя. Те се съдържат в техническия анекс към доклада по механизма за сътрудничество и проверка от 23.07.2008 г. (няма версия на български език).

1. Промени в Конституцията, с които да бъде премахната всякаква двусмисленост по отношение на независимостта и отчетността на съдебната система.

  • Инспекторатът на ВСС извършва проверки само по сигнали или по план, но не и проверки по собствена инициатива.

2. По-прозрачен и ефикасен съдебен процес посредством приемането и прилагането на нов закон за съдебната власт и нов граждански процесуален кодекс. Ефект върху върху досъдебната фаза на наказателното производство.

  • Необходимо е българските власти да осигурят публикуването на съдебните решения на всички съдилища.
  • Наказателният кодекс не отговаря на реалността по отношение на съвременните [видове] престъпления.
  • Необходим е по-ефективен парламентарен контрол върху дейността на Държавната агенция „Национална сигурност“ (ДАНС).
  • Необходимо е осигуряването на достатъчни механизми за контрол върху ДАНС от прокурорите – господари на досъдебното производство.

3. Продължаване на реформата на съдебната власт с цел подобряване на професионализма, отчетността и ефикасността. Оценка на ефекта от тази реформа и публикуване на резултатите всяка година.

  • Необходимо е подобряване на процедурите за подбор в съдебната система.
  • Методологията за оценка на представянето се фокусира върху количествени, а не качествени критерии.

4. Професионални, безпристрастни разследвания на твърдения за корупция на високо равнище. Вътрешни инспекции на публичните институции и публикуване на данни за имуществото на високопоставени държавни длъжностни лица.

  • Комисията по превенция и противодействие на корупцията (КППК) към Министерски съвет не изпълнява своите задължения.
  • Обвиненията, свързани с корупция на изборни органи на власт, висши държавни служители или магистрати представляват минимален дял от установените и ефективно наказани престъпления.
  • Нарушават се етичните стандарти и професионалната почтеност на адвокатите, особено по отношение на търговското право.
  • Недостатъчният персонал на Сметната плата не дава възможност да се извършат задълбочени одити на декларациите за имуществото и доходите (10000 задължени лица за 2007 г.), както и да се контролира финансирането на политическите партии (359 за 2007).

5. По-нататъшни мерки за предотвратяване и борба с корупцията, и по-специално на границите и на равнище местно управление.

  • Недостатъчно и снизходително наказване на престъпления, свързани с купуването на гласове на местнитте избори, както и отказ напълно да се признае проблема.
  • Необходимо е да се обърне внимание на други области с висока степен на корупционен риск: обществените поръчки, предоставянето на концесии, аутсорсинг на обществени услуги, приватизация, публично-частни партньорства, замени на гори и земеделски земи.

6. Стратегия за борба с организираната престъпност, съсредоточена върху тежките престъпления, изпирането на пари, както и върху систематичното конфискуване на имущество на лица, извършващи престъпления. Докладване за новите и текущите разследвания, обвинителни актове и осъдителни присъди в тези области.

  • Броят на наказателните дела, свързани с организираната престъпност, остава нисък.
  • Механизмите за конфискация на имущество, придобито по престъпен начин и борбата с прането на пари са изключително неефикасни.
  • Министерството на вътрешните работи се нуждае от дълбоки реформи.

Докладът на ЕК по механизма за сътрудничество и проверка

На 23 юли 2008 г. е публикуван редовният доклад на Европейската комисия по механизма за проверка и сътрудничество, създаден с Решение 2006/929/ЕО.

Основните акценти от доклада са:

  • България все още не е успяла да покаже, че съдебната й система работи ефективно;
  • Адекватният административен капацитет и ефективният контрол върху конфликта на интереси, измамите и финансовите нередности са необходимо условие, за да може България да се възползва пълноценно от предприсъединителните и структурните фондове на ЕС;
  • Нужно е България не само да укрепи значително административния си капацитет, но и да намали драстично предпоставките за корупция на високо равнище и дребна корупция и да се бори енергично срещу организираната престъпност.
  • Комисията понастоящем смята, че подкрепата е по-ефективно средство от санкциите, и няма да използва предпазните клаузи, съдържащи се в Договора за присъединяване.

В допълнение е публикуван доклад на ЕК относно управлението на средства от ЕС в България. Изводите на доклада са:

  • България не е в състояние да се възползва пълноценно от подпомагането със средства от ЕС поради сериозни слабости в административния и съдебния капацитет на местно, регионално и централно равнище;
  • Корупцията по високите етажи и организираната престъпност изострят тези проблеми,
    свързани с обща слабост на административния и съдебния капацитет;
  • Колебанието да се използват изпълнителни правомощия за отстраняване на нередности и измами посредством незабавно обратно вземане на дадени вече средства или други защитни мерки и липсата де факто на независимост на националния орган за одит и на изпълнителните агенции пораждат сериозни притеснения;
  • Нужно е да се предприемат незабавни действия.

Макар че направените констатации и изводи в двата доклада са достатъчно сериозни и заслужават подробен анализ, ми се иска да се спра на мястото и значението на правото на ЕС (в широкия смисъл на думата) по отношение на Република България. Струва ми се, че тези въпроси не се разбират правилно от мнозина.

От 1 януари 2007 г. Република България е държава – член на Европейския съюз, Европейската общност и Евратом. Това създава известни трудности при разбирането на правната уредба на правосъдието и обществения ред на общностно равнище.

Тук няма да дискутирам принципно различните характеристики на уредбата, съдържаща се в Договора за създаване на ЕО и Договора за създаване на ЕС. Повече можете да научите от Anderson, М And J. Apap: Striking A Balance Between Freedom, Security And Justice In An Enlarged European Union, както и сборника Justice and Home Affairs in the Eu: Liberty and Security after Enlargement. Така или иначе, посочената материя се урежда и в двата акта на първичното право.

1. Конкретни права и задължения на държавите членки в областта на правосъдието и вътрешния ред. Последици от неизпълнение

1.1. Общи разпоредби

Чл. 2 ДЕС посочва целите на Европейския съюз:

Чл. 2. Съюзът си поставя следните цели:
[…]
– да засили защитата на правата и интересите на гражданите на
своите държави-членки чрез въвеждането на гражданство на Съюза;
– да поддържа и развива Съюза като зона на свобода, сигурност и
правосъдие, в която свободното движение на лица е осигурено успоредно с
нужните актове за контрол по външните граници, убежището, имиграцията, и
предотвратяване и борба с престъпността;“.

Според чл. 6, пара. 1 ДЕС Европейският съюз „е основан на принципите на свобода, демокрация, спазване на човешките права и фундаментални свободи, върховенство на закона“.

От това следва, че държава член на Европейския съюз следва да съблюдава върховенството на закона като един от принципите на Европейския съюз.

1.2. ДЕО и актове на общностите, приети на основание на ДЕО

ДЕО след Договора от Амстердам съдържа общностна регламентация на някои въпроси от областта правосъдие и вътрешен ред. Това са:

– Свободно движение на лица, визи, имиграция, убежище (чл. 61-чл. 69 ДЕО);
– Съдебно сътрудничество по граждански дела с трансграничен елемент (чл. 65 ДЕО);
– Борба с измамите и незаконната дейност, увреждащи финансовите интереси на Общността (чл. 280 ДЕО).

Неизпълнение

По отношение на разпоредбите на чл. 61-69 и чл. 280 ДЕО и актовете от вторичното право, приети на основание на посочените разпоредби, важат всички правила относно контрола за изпълнение на общностното законодателство.

Тук се включват всички актове от вторичното право по отношение на свободно движение на хора, съдебно сътрудничество по граждански дела, борба с измамите и незаконната дейност, увреждащи финансовите интереси на Общността.

В случай, че държава членка не изпълнява предвидените в посочените актове задължения, към нея може да се приложи процедурата в чл. 226- чл. 229 ДЕО за установяване на нарушение и евентуално налагане на санкции.

В допълнение, липсата на достатъчни гаранции за защита на финансовите интереси на Общността в държавата членка може да обоснове редица рестриктивни мерки от страна на Европейската комисия във връзка с правомощията й по управление на средствата от бюджета на Общността (вече съм разглеждал този въпрос).

1.3. ДЕС и актове, приети на основание ДЕС

ДЕС урежда полицейското и съдебно сътрудничество по наказателни дела в дял VI (чл. 29 – чл. 42 ДЕС). Чл. 29 ДЕС постановява, че „целта на Съюза е да осигури на своите граждани висока степен на безопасност в зона на свобода, сигурност и правосъдие“. И още: „Тази цел се постига посредством предотвратяването и борба срещу организираната и другите видове престъпност, в частност тероризма, търговията с хора и престъпленията против децата, наркотрафика и трафика на оръжие, корупцията и измамата“.

В дял VI са предвидени конкретните форми на сътрудничество между полицейските и съдебните органи на държавите членки, както и с институциите и органите на ЕС.

Неизпълнение

Доколкото са приети актове на основание дял VI от ДЕС (виж чл. 34, пара. 2 – рамкови решения, решения, конвенции), те са задължителни по отношение на държавите членки, за които те са влезли в сила.

Разбира се, разпоредбите относно правосъдието и вътрешния ред в ДЕС са ограничени от приложението на чл. 33 (относно отговорността на държавите членки за опазване на законността и вътрешния ред) и чл. 35, пара. 5 ДЕС (относно липсата на юрисдикция на СЕО за преценка на законността или пропорционалността на действия на полицейски или други правораздавателни органи).

От друга страна обаче, чл. 35, пара. 7 ДЕС предвижда юрисдикция за СЕО по отношение на спорове между държавите членки относно тълкуването или прилагането на тези актове, когато спорът не може да бъде разрешен от Съвета на ЕС в 6-месечен срок от повдигането му пред Съвета от държава членка.

Тази разпоредба е много важна. Взимайки един пример – Рамково решение 2003/577/ПВР за изпълнение в Европейския съюз на решения за обезпечаване на имущество или доказателства, можем да разберем за какво става дума. В позоваване 11 от преамбюла четем: „Сътрудничеството между държавите-членки (…) предполага доверие, че решенията, които се признават и прилагат, винаги са взети в съответствие с принципите на законосъобразност, субсидиарност и пропорционалност.“

На практика няма пречка ако държава членка смята, че друга държава членка не изпълнява разпоредбите на дял IV ДЕС или актове, приети по реда на чл. 34, пара. 2 ДЕС, да се обърне към Съвета, а след това и към СЕО за решаване на спора. В този случай СЕО не би могъл да наложи санкции, но би могъл да установи факта на нарушението, както и последиците за приложението на съответния акт.

Втората възможност за установяване на нарушения от държава членка има много по-сериозни последици. Това е текстът на чл. 7 ДЕС, който предвижда процедура за установяване на сериозно нарушение на принципите, посочени в чл. 6, пара. 1 ДЕС. Както стана ясно, тези принципи изрично включват върховенството на закона. В първата фаза на процедурата Съветът на ЕС може да установи ясен риск от сериозно нарушение на посочените принципи. Във втората фаза, Съветът може да установи сериозно и продължаващо нарушение на тези принципи. В третата фаза Съветът може да суспендира някои от правата на тази държава членка, включително правото на гласуване в Съвета. За взимането на тези решения е необходимо и одобрение от Европейския парламент.

2. Специфични последици за Република България

Чл. 37 и чл. 38 от Акта относно условията за присъединяване на Република България и Румъния оправомощават ЕК да предприема мерки при наличието на непосредствен риск от сериозно нарушение на функционирането на вътрешния пазар или транспонирането, състоянието на изпълнение или прилагането на актовете, приети на основание част VI на ДЕО (Свободно предвижване на хора) или част IV на ДЕС (Полицейското и съдебно сътрудничество по наказателни дела).

Механизмът за проверка и сътрудничество, създаден с Решение 2006/929/ЕО, урежда правилата за изпълнение на посочените правомощия на ЕК по отношение на правосъдието и вътрешния ред. Докладът по механизма за проверка и сътрудничество от 23 юли 2008 г. е в изпълнение на чл. 2 от Решението.

В настоящия доклад ЕК не предвижда налагането на т.нар. „предпазна клауза“ по реда на чл. 37 или чл. 38 от Акта относно присъединяването. Въпреки това направените констатации и оценки не изключват това да бъде направено по-късно, преди изтичането на тригодишния преклузивен срок след присъединяването.

Не съществува пречка легитимиран субект по реда на чл. 7, пара. 1 ДЕС (1/3 от държавите членки, Европейския парламент, ЕК) да поиска въз основа на представения доклад започване на процедурата по чл. 7 ДЕС.

Възможно е Комисията да инициира производство за установяване на нарушение, извършено от Република България, във връзка със защитата на финансовите интереси на Европейските общности.

3. Вместо заключение

„Република България е независима държава. Съдебната власт е независима (чл. 117, ал. 2 от Конституцията).“ Това са аргументите, с които се отговаря обикновено на критиките в областта на правосъдие и вътрешен ред.

Липсата на разбиране относно компетентността на институциите на Европейския съюз, както и относно правните последици от неизпълнение на общностното право води до недоразумения.

Независимостта на дейността на държавата в областта на правосъдието и вътрешния ред не е извинение за неизпълнение на изискванията, на които следва да отговаря държава членка на Европейския съюз.

Преценката по Акта относно присъединяването дали Република България изпълнява задълженията си в областта на правосъдието и вътрешния ред, е възложена на Европейската комисия.

Европейската комисия е независим орган на Общността и действията на членовете на Комисията се ръководят единствено от интересите на Общността (чл. 213, пара. 2 ДЕО). В случай, че се установи нарушение на задълженията на член на Комисията, той може да бъде отстранен от длъжност от Съда на Европейските общности (чл. 216 ДЕО).

Република България има две възможности – или да изпълни поставените изисквания, или да не участва пълноценно като член на Европейския съюз в предвидените форми на сътрудничество и подкрепа.

Ограниченията могат да включват:
финансовата помощ по структурните фондове на ЕС;
безсрочно отлагане на включването в Шенгенското споразумение и Шенгенската конвенция;
отлагане на членството на Република България в еврозоната;
– мерки на суспендиране на членството – като крайна мярка.

Спор за нарушение на правилата за регистрация на адвокатските дружества

Адвокатски дружества са поискали от Комисията за защита на конкуренцията да се произнесе дали практиката чуждестранни адвокатски сдружения да се регистрират като търговски дружества в Република България не противоречи на Закона за адвокатурата и Закона за защита на конкуренцията. Представителите на чуждестранните адвокатски дружества твърдят, че КЗК не е компетентна да се произнесе, доколкото става дума за твърдяни нарушения на Закона за адвокатурата.

За съжаление не е достъпна жалбата на българските дружества, така че разполагам само с информацията от медиите. Не знам дали и доколко са обсъдени в нея или във възраженията на ответната страна въпросите относно общностната правна уредба на въпроса.

Според чл. 11, т. 2 на Директива 98/5/ЕО относно улесняване на постоянното упражняване на адвокатската професия в държава-членка, различна от държавата, в която е придобита квалификацията, адвокатите от една групова практика в държавата по произход могат да регистрират клон или представителство на тяхната група в приемащата държава-членка.

Ако обаче правилата на държавата по произход са несъвместими с основополагащите правила в приемащата държава, се прилагат правилата в приемащата държава доколкото спазването им е оправдано от гледна точка на обществения интерес с оглед защитата на клиента и на трети лица.

Т. 2 на чл. 11 от Директива 98/5/ЕО предвижда, че всяка държава-членка разрешава на двама или повече адвокати от една и съща група или от една и съща държава-членка по произход, които практикуват на нейна територия под професионалното звание по произход, достъп до форма на съвместна практика. Условията и редът, по който тези адвокати упражняват съвместна практика в приемащата държава-членка, се уреждат от законите, правилниците и наредбите на тази държава-членка.

Приемащата държава е длъжна да приема необходимите мерки за допускане на съвместна практика между няколко адвокати от различни държави-членки, които практикуват под професионалното звание по произход.

В случай, че приемащата държава забранява на адвокати, които практикуват под съответното професионално звание, да упражняват адвокатската професия в група, в която има лица извън професията, то тази държава може да откаже на адвокат, вписан под професионалното звание по произход, да практикува на нейна територия в качеството си на член на своята група, ако тя включва такива лица.

Приема се, че групата включва лица извън професията ако:
– капиталът на групата изцяло или отчасти се държи от, или
– фирмата, под която се извършва дейността, се използва от, или
– правото на вземане на решения, фактически или юридически, се упражнява от лица, които нямат качеството на адвокат.

Директивата съдържа задължение за държавите-членки да определят, компетентните органи, оправомощени да разглеждат молбите и да вземат решенията, посочени в нея.

Така от гледна точка на правото на общностите правният спор поражда няколко допълнителни въпроси:

  • Предвижда ли Законът за адвокатурата (обн., ДВ, бр. 55 от 25.06.2004 г.) ред, който да позволява допускане на съвместна практика между няколко адвокати от различни държави-членки, които практикуват под професионалното звание по произход?
  • Съставлява ли регистрацията на търговски дружества от чуждестранни адвокатски сдружения опит за заобикаляне на законодателството на приемащата държава членка – т.е. Република България, по смисъла на чл. 13 от Директива 98/5/ЕО?
  • Изпълнил ли е Висшият адвокатски съвет задължението си по чл. 13 от Директива 98/5/ЕО в случай, че е сезиран за подобно нарушение?

Това са въпросите, върху които си заслужава да се разсъждава от гледна точка на общностната правна уредба на свободата за предоставяне на адвокатски услуги.

Предстои да видим решението на КЗК.

Директива за оперативната съвместимост на железопътната система на ЕС

В Официален вестник е обнародвана Директива 2008/57/ЕО относно оперативната съвместимост на железопътната система в рамките на Общността.

Директивата има за цел да установи условията, които да бъдат изпълнени за постигане на оперативна съвместимост в рамките на железопътната система на ЕС по начин, който да съответства на разпоредбите на Директива 2004/49/ЕО.

Тези условия се отнасят до проектирането, конструирането, въвеждането в експлоатация, разширяването, обновяването, експлоатацията и поддръжката на частите от системата, а също и професионалната квалификация и условията за безопасност и опазване здравето на персонала, който допринася за експлоатацията и поддържането ѝ.

Европейската комисия ще приема и актуализира всички технически спецификации за оперативна съвместимост (ТСОС) на железопътната система.